Anayasa Mahkemesi (“AYM”), 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un (“TKHK”) m. 77/12-g bendinde düzenlenen ve internet üzerinden verilen ticari reklamlarda uyulması gereken usul ve esaslara uyulmaması halinde söz konusu sitenin reklam verilen kısmına erişimin engellenmesini öngören hükmü iptal etti. AYM, söz konusu hükmün ifade hürriyeti ve çalışma özgürlüğü yönünden Anayasa’ya aykırı olduğunu belirtti. (Anayasa Mahkemesi’nin 27.10.2023 tarihli ve 32352 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 13.09.2023 tarihli ve E. 2022/70, K. 2023/152 sayılı kararı)
İptal istemine konu TKHK m. 77/12-g bendi şu şekildedir:
“(12) Bu Kanunun 61 inci maddesinde belirtilen yükümlülüklere aykırı hareket eden reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları hakkında durdurma veya aynı yöntemle düzeltme veya idari para cezası ve gerekli görülen hâllerde de üç aya kadar tedbiren durdurma cezası uygulanır. Reklam Kurulu, ihlalin niteliğine göre bu cezaları birlikte veya ayrı ayrı verebilir. Aykırılık:
- g) Diğer mecralar aracılığı ile gerçekleşmiş ise beş bin Türk Lirası, idari para cezası verilir. Reklam Kurulu, idari işleme konu ihlalin bir yıl içinde tekrar edilmesi hâlinde yukarıda belirtilen idari para cezalarını on katına kadar uygulayabilir. Bu cezalarla birlikte aykırılığın internet ortamı üzerinden gerçekleştirilmesi hâlinde, ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) erişimin engellenmesine Reklam Kurulu tarafından karar verilebilir. Ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenmesi yapılamadığı veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebilir. Bu karar uygulanmak üzere 4/5/2007 tarihli ve 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 6/A maddesi gereğince Erişim Sağlayıcıları Birliğine gönderilir. Bu karara karşı sulh ceza hakimliğine başvurulabilir. Sulh ceza hakimliğince verilen karara karşı 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre itiraz edilebilir.”
İptali isteminin gerekçesi özet itibariyle şu şekildedir: İptal istemine konu kural, Reklam Kuruluna (“Kurul”) erişimin engellenmesi kararı vermesine imkân sağlamaktadır ancak Kurulun bu yetkisini sınırlayan net, açık, anlaşılır herhangi bir ölçüte veya yaptırımın kademeli olarak uygulanmasını sağlayacak güvencelere yer verilmemiştir. Bu durum, internet sitelerine yönelik keyfî uygulamaların ortaya çıkmasına neden olacaktır ve internet sitesine tümden erişimin engellenmesi kararının verilmesi durumunda sitede yer alan diğer içerik sahiplerinin de mağduriyetine neden olacaktır. Ayrıca hukuka aykırı biçimde alınacak erişimin engellenmesi kararlarıyla tüketicilerin bilgilenmesinin önleneceği, reklam verenler yönünden belirsizlik ve haksız rekabet sorunu yaratılacağı da öne sürülmüştür.
Uyuşmazlığı incelemeden önce AYM öncelikle iptal istemine konu kuralın anlam ve kapsamını belirlemiştir. TKHM m. 63 uyarınca ticari reklamlarda uyulması gereken ilkeleri belirleme ve haksız ticari uygulamalara karşı tüketiciyi korumaya yönelik düzenlemeleri yapma, bu hususlar çerçevesinde inceleme ve gerektiğinde denetim yapma, inceleme ve denetim sonucuna göre durdurma veya aynı yöntemle düzeltme veya idari para cezası veya gerekli görülen hallerde de üç aya kadar tedbiren durdurma cezası verme hususlarında görevli bir Reklam Kurulu mevcuttur. İptal kararına konu TKHK m. 77/12-g hükmü ise öncelikle bir yaptırım hükmü konumundadır. Hüküm, TKHK m. 61’de belirtilen ticari reklamlara ilişkin getirilen sınırlamalar ve bu reklamlarda uyulması gereken usul ve esaslara kitle iletişim araçları ve internet aracılığı ile uyulmaması halinde verilecek cezaları ve erişim engeli hallerini düzenlemektedir.
İptal istemine konu TKHK m. 77/12-g hükmünün beşinci cümlesinde, aynı fıkrada düzenlenmiş olan cezalarla birlikte aykırılığın internet ortamında gerçekleştirilmesi hâlinde Kurul tarafından ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL vb. şeklinde) erişimin engellenmesine karar verilebileceği belirtilmektedir.
AYM, iptal talebine konu olan kuralı ifade özgürlüğü ve çalışma hakkı yönünden incelemiş ve şu tespitlerde bulunmuştur.
Erişimin engellenmesi, internet ortamında yayın yapan bir siteye girişin çeşitli yöntemlerle önlenmesidir. Bu kapsamda erişimin engellenmesi 5651 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (o) bendinde, alan adından erişimin engellenmesi, IP adresinden erişimin engellenmesi, içeriğe (URL) erişimin engellenmesi ve benzeri yöntemler kullanılarak erişimin engellenmesi olarak tanımlanmıştır. Bu tanımlardan hareketle URL biçiminde uygulanacak erişim engelleme tedbirinin, hedeflenen içeriğin yer aldığı yayının, kısmın ya da bölümün tamamını etkileyecek biçimde uygulanabileceği görülmektedir.
İptal istemine konu kural ile Kurula, TKHK m. 61 hükmünde düzenlenen yükümlülüklere aykırılığın internet ortamında gerçekleşmesi durumunda ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak URL vb. şeklinde erişimin engellenmesi kararı verebilme yetkisi tanınmaktadır. Bu şekilde tanımlanan erişim engelleme yetkisinin ticari reklam bağlamındaki içeriğe sınırlı olarak erişim engelleme kararı verilebilmesinin ötesinde bu içeriğin yer aldığı yayın, kısım ya da bölümün tamamına erişimin engellenmesi biçimde uygulanabileceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede kurallarda öngörülen sınırlama biçiminin, erişimi tümden engellenen yayın, kısım ya da bölümün kullanıcıları bakımından, ifade özgürlüğü ile çalışma ve özel teşebbüs kurma özgürlüğünün kullanımının tamamen ortadan kaldırılmasına yol açacak bir nitelik taşıdığı açıktır.
İptal istemine konu kuralda, erişimin engellenmesine yönelik sınırlamaya başvurulmadan önce içeriğin yer aldığı internet sitesi işleticisine ilgili içerik hakkında bilgilendirmede bulunulması, içerik sahibine bildirimde bulunulmasının sağlanması ya da içeriğin kaldırılmasının ihtar edilmesi gibi internet sitesinin tümüne yönelik erişim engeli getirilmeden uygulanabilecek herhangi bir alternatif sınırlama yöntemi bulunmamaktadır.
AYM, bu tespitlerden sonra de özgürlüğü ile çalışma ve özel teşebbüs kurma özgürlüğünün sınırlanması suretiyle ulaşılmak istenen amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasını mümkün kılabilecek, daha az zarara yol açabilecek alternatif yöntemlerin düzenlemediğini vurgulamıştır. Buradan hareketle, iptal istemine konu kuralla öngörülen sınırlamanın ölçülülük ilkesine uygun olmadığına karar vermiş ve iptal istemi kabul edilmiştir.
Bununla birlikte söz konusu düzenlemenin iptali sonucu doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğü için iptal hükmünün kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
Hazırlayanlar:
Av. Doğa Can Altınözlü
Stj. Av Gazi Barış Yıldırım