AYM, cari yıl yatırım programında yer alan ve yabancı isteklilere açık yapılan ihalenin damga vergisi istisnasına tabi tutulmamasına karşı yapılan bireysel başvuruyu kabul ederek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdi. AYM kararında, kanuni düzenlemeyle bir ihalenin uluslararası ihale niteliğinde kabul edilebilmesi için aranan yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olduğuna karar verdi. (17.08.2023 tarihli ve 32282 sayılı Resmi Gazete ‘de yayımlanan 13/4/2023 Tarihli ve 2020/20054 Başvuru Numaralı numaralı Anayasa Mahkemesi Kararı)
Karara konu somut olay şu şekildedir: Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü (KGM) tarafından “Amasya Çevre Yolu Km:345+600-345+922,61: G/0+000i-11+300 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprü, Tünel ve Üstyapı İşleri İkmal İnşaatı Yapım İşi” için ihale açılmıştır. Pazarlık usulüyle gerçekleştirilip ilanı yapılmayan ve idari şartnameye göre yabancı istekliye de açık olan ve cari yıl yatırım programında yer alan ihale için yedi yerli firmaya doküman alma ve teklif verme amacıyla davet mektubu gönderilmiştir. Daha sonra söz konusu ihaleyi başvurucuların oluşturduğu şirket ortaklığı kazanmıştır. Şirket, söz konusu ihalenin yabancı katılımcılara açık olduğu ve cari yıl yatırım planında yer aldığını belirtmiştir. 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu (“DVK) ek 2. maddesi ile 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun ek 1. maddesi uyarınca, döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerin ve düzenlenen kâğıtların damga vergisinden ve harçlardan müstesna olduğu iddia edilmiştir. Bu iddia ile başvurucular, idareye istisna belgesi talepli başvuruda bulunmuşlardır. Başvurunun reddedilmesi üzerine ret işleminin iptali için idare mahkemesinde dava açılmıştır.
İdare mahkemesi, yerli ve yabancı isteklilerin teklif verebilmesi olanağının sağlanmadığı bir ihalenin döviz kazandırıcı bir hizmet ve faaliyet olarak nitelendirilemeyeceğine karar vermiştir. Dolayısıyla uyuşmazlığa konu ihale, uluslararası ihale olarak da değerlendirilmemiştir ve istisna belgesinin verilmemesine yönelik işlemin hukuka uygun olduğuna karar verilmiştir. Bu hükme karşı yapılan istinaf başvurusunun da reddedilmesi üzerine karar kesinleşmiştir.
Başvurucular ihaleye konu damga vergisini ihtirazi kayıtla ödedikten sonra, üstlenilen ihalenin uluslararası ihale niteliğinde olması ve cari yıl yatırım programında yer alması nedeniyle damga vergisi muafiyeti olduğundan bahisle iade talebiyle vergi mahkemesinde dava açmışlardır. Başvurucular; istisna için genel şartların sağlandığını, yabancı firmalara açık bir ihaleyi yerli bir firmanın kazanmasının veya ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından anılan ihaleye yabancı firmaların davet edilmemiş olmasının ihaleyi uluslararası ihale olmaktan çıkarmadığını iddia etmişlerdir.
Vergi mahkemesi, başvurucuları haklı bulmuş ve söz konusu vergilerin iadesine karar vermiştir. Davalı idarenin istinaf başvurusu üzerine bu kez Samsun Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dava Dairesi, vergi mahkemesi kararını kaldırarak davanın reddine karar vermiştir. İstinaf merci kararında, ihaleye yabancı firmanın teklif vermediği ve katılmadığı gerekçesiyle ihalenin uluslararası ihale olmadığını belirtmiş ve dolayısıyla, DVK ve Harçlar Kanunu’nda aranan uluslararası ihale olma şartının eksikliğinden dolayı damga vergisi tahsilatını hukuka uygun bulmuştur.
Bu karar üzerine başvurucular bireysel başvuru yoluna gitmişlerdir. Başvurucuların temel iddiaları; ihale şartnamesinde ihalenin yabancı isteklilere açık olduğunun belirtildiği, ihalenin uluslararası ihale niteliğinde olduğu ve cari yıl yatırım programında yer aldığıdır. Kanunda aranan tüm şartların var olmasından ötürü damga vergisi muafiyeti açısından genel şartların sağlandığını iddia eden başvurucular, yabancı firmalara açık bir ihaleyi yerli bir firmanın kazanmasının veya ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından anılan ihaleye yabancı firmaların davet edilmemiş olmasının uluslararası ihale olma özelliğiyle bir ilgisinin olmadığını savunmuştur. Sonuç olarak kanuni belirlilik taşımayan müdahale neticesinde adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
AYM uyuşmazlığı, gerekçeli karar hakkı ekseninde değerlendirmiştir. AYM uyuşmazlığı değerlendirmeden önce daha önce konuya ilişkin vermiş olduğu iptal kararına değinmiştir. Bilindiği üzere, DVK ek 2. madde uyarınca, bir ihalenin döviz kazandırıcı nitelikte uluslararası ihale olması ve kanundaki diğer şartların taşınması halinde, ihale kararı üzerinden ve hak ediş ödemeleri üzerinden kesilen damga vergilerinde istisna uygulanmaktadır. Anılan hükümde yer alan istisnanın şartlarından biri ise ihalenin uluslararası ihale olmasıdır. DVK Ek 2. maddede yer alan uluslararası ihale tanımı, AYM’nin 24.12.2020 tarihli ve E. 2020/15, K. 2020/78 sayılı kararı ile iptal edilmişti. AYM bu kararla ilgili açıklamalara yer verdikten sonra, uyuşmazlığın esasını değerlendirmeye geçmiştir.
AYM, bir ihalenin uluslararası ihale niteliğinde kabul edilmesi ve bu sayede döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilmek suretiyle damga vergisi ve harç istisnasının uygulanması için öngörülen yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartının hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olacak şekilde düzenlendiğini ifade etmiştir. Bu tespit, AYM’nin yukarıda yer verilen iptal kararındaki gerekçeyle de örtüşmektedir. AYM tam olarak, davet usulü uygulanan ihalede yabancı firmalara davet yapılıp yapılmadığı teklif sunma sırasında mevzuat gereği bilinemediğinden şartnamedeki bu hususu dikkate alarak ihaleye teklif veren bir istekli için söz konusu durum belirsizlik oluşturmaktadır ifadelerine yer vermiştir.
Sonuç olarak somut olayda, ilk derece mahkemesi ve istinaf kararlarının gerekçesi dikkate alındığında uyuşmazlığın sonucuna etkili, ayrı ve açık yanıt gerektiren iddiaya rağmen bu hususun tartışılmaması ve bir değerlendirme yapılmaması adil yargılanma hakkını ihlal eder niteliktedir.
AYM, somut olayda ilk derece mahkemesinin vergi istisnasından yararlanmada diğer koşulların var olup olmadığı hususunda detaylı bir araştırma yapılması gerektiğini ve başvurucuların iddialarına gerekçeli kararda cevap verilmesi gerektiğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Hazırlayanlar:
Av. Doğa Can Altınözlü
Stj. Av. Gazi Barış Yıldırım