AYM, 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un (“Kanun”) 7. maddesinin 2. fıkrasının iptaline karar verdi. İptal istemine konu kanun hükmü temelde; vergilere ilişkin beyanname verme ve ödeme yükümlülüklerini süresinde yerine getirmeyen dijital hizmet sağlayıcılarının sunmuş oldukları hizmetlere erişimin, bu yükümlülükler yerine getirilinceye kadar engellenmesine karar verilebileceği düzenlenmektedir. AYM, söz konusu düzenlemenin orantılı bir düzenleme olmadığını vurgulayarak Anayasa’ya aykırı olduğunu belirtti. (AYM’nin 12.09.2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan E. 2020/11, K. 2023/55 sayılı kararı)
Kanun’un 1. maddesine göre göre aşağıda yer alan hizmetler dijital hizmet vergisine tabidir.
“a) Dijital ortamda sunulan her türlü reklam hizmetleri (reklam kontrol ve performans ölçüm hizmetleri, kullanıcılarla ilgili veri iletimi ve yönetimi gibi hizmetler ile reklamın sunulmasına ilişkin teknik hizmetler dâhil)
b) Sesli, görsel veya dijital herhangi bir içeriğin (bilgisayar programları, uygulamalar, müzik, video, oyunlar, oyun içi uygulamalar ve benzerleri dâhil) dijital ortamda satışı ile bu içeriklerin dijital ortamda dinlenmesine, izlenmesine, oynanmasına veya elektronik cihazlara kaydedilmesine veya bu cihazlarda kullanılmasına yönelik dijital ortamda sunulan hizmetler
c) Kullanıcıların birbirleriyle etkileşime geçebilecekleri dijital ortamların sağlanması ve işletilmesi hizmetleri (kullanıcılar arasında bir mal veya hizmetin satılmasına veya satılmasının kolaylaştırılmasına yönelik sunulan hizmetler dâhil)”
Ayrıca Kanun’a göre söz konusu hizmetlere yönelik dijital ortamda dijital hizmet sağlayıcıları tarafından verilen aracılık hizmetlerinden elde edilen hasılat da dijital hizmet vergisine tabidir. Kanun’un 7. maddesinin 1. fıkrasında dijital hizmet vergisinin güvenliği hakkında yükümlülerin sorumluları ve 2. fıkrasında ise bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda uygulanacak yaptırım yer almaktadır.
İtiraza konu Kanun m.7/2 hükmü şu şekildedir:
“MADDE 7 – (1) 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren vergilere ilişkin beyanname verme ve ödeme yükümlülüklerini süresinde yerine getirmeyen bu Kanun kapsamındaki dijital hizmet sağlayıcılarına veya Türkiye’deki yetkili temsilcisine, bu yükümlülüklerin yerine getirilmesi için dijital hizmet vergisini tarha yetkili vergi dairesi tarafından internet sayfalarındaki iletişim araçları, alan adı, IP adresi ve benzeri kaynaklarla elde edilen bilgiler kullanılarak 213 sayılı Kanunda sayılan tebligat yöntemleri, elektronik posta veya diğer tüm iletişim araçları ile ihtarda bulunulabilir ve bu durum Gelir İdaresi Başkanlığının internet sitesinde ilan edilir.
(2) İlandan itibaren otuz gün içinde bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi hâlinde, dijital hizmet sağlayıcılarının sunmuş oldukları hizmetlere erişimin, bu yükümlülükler yerine getirilinceye kadar engellenmesine Hazine ve Maliye Bakanlığınca karar verilir ve bu karar erişim sağlayıcılarına bildirilmek üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna gönderilir. Engelleme kararlarının gereği bildirimden itibaren yirmi dört saat içinde erişim sağlayıcıları tarafından yerine getirilir.”
İlgili hükümde; ilk fıkrada yer alan yükümlülüklerini yerine getirmeyen dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere erişimin engellenmesi öngörülmüştür.
Söz konusu hükümlerin iptali için yapılan başvuruda; itiraz konusu kuralla, yükümlülüklerini yerine getirmeyen dijital hizmet sağlayıcılarının sunduğu hizmetlere erişimin engellenmesinin öngörülmesi suretiyle özünde bir tür süresiz işyeri kapatma cezasının verildiği öne sürülmüştür. Hem aynı mükelleflere başka vergiler bakımından uygulanmayan hem de diğer tüm mükellefler hakkında geçerli olmayan bir yaptırımın dijital hizmet vergisi mükellefleri bakımından uygulanmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu ve erişim engeli kararının haberleşme hürriyetini ihlal etmesi de bir diğer itiraz sebebidir.
AYM, iptal talebine konu olan kuralın ilk cümlesini teşebbüs hürriyeti yönünden incelemiştir. Kuralın kanunilik ve meşru amaç kıstaslarına uyduğu sonucuna varan AYM, ölçülülük açısından da bir değerlendirmede bulunmuştur. AYM’ye göre söz konusu hüküm ölçülülük ilkesinin üç kıstasından ikisi olan elverişlilik ve gereklilik ölçütlerini karşılıyor olsa da orantılı bir düzenleme öngörmemektedir. Bu itibarla AYM, söz konusu kural ile teşebbüs özgürlüğüne getirilen sınırlamanın orantısız olduğuna kanaat getirerek ölçülük ilkesinin ihlaline yol açtığını ifade etmiştir. İlk cümlenin iptali nedeniyle fıkranın ikinci cümlesinin uygulama alanı kalmadığından AYM, söz konusu düzenlemenin Anayasa’ya uygunluk denetiminin yapılmasını gerekli bulmamıştır.
Sonuç olarak AYM, iptal talebine konu olan kuralı Anayasa’ya aykırı bularak iptaline karar vermiştir. Bununla birlikte söz konusu düzenlemenin iptali sonucu doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğü için bu fıkraya ilişkin iptal hükmünün kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.
Hazırlayanlar:
Av. Doğa Can Altınözlü
Stj. Av. Cevdet Emre Koçak