Anayasa Mahkemesi (“AYM”), ihalenin iptal edilmesi durumunda sözleşmeye ilişkin ödenen damga vergisinin ret ve iade edilemeyeceğine dair kanun hükmünün oy çokluğuyla iptaline karar verdi (28.02.2023 tarihli ve 32118 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 13.12.2022 tarihli Anayasa Mahkemesi Kararı)
Kararda başvurucu konumunda olan Danıştay 9. Dairesi, ihale kararının alınmasının ardından ihalenin iptal edilmesi durumunda sözleşmeye ilişkin ödediği damga vergisinin iade edilmemesinin mülkiyet hakkının ihlaline yol açtığı için Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatiyle ilgili kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurmuştur.
İtiraz konusu kural, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) sayılı Tablo’nun Kararlar ve mazbatalar başlıklı bölümünün 2.fıkrasında parantez içinde yer almaktadır. İptali istenen hüküm, ilgili fıkranın 2. cümlesi olup ilgili fıkra şu şekildedir:
“2. (Değişik 4/6/2008-5766/10 md.) İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (Ek hüküm: 15/7/2016-6728/28 md.) (4/1/2022 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikayet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi halinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.”
Başvuruyu inceleyen AYM, önceki kararlarında ilke edindiği vergi ve benzeri yükümlülüklerin taşıdığı amaçlar gözetildiğinde devletin mülkiyetin kamu yararına kullanımını kontrol veya düzenleme yetkisi kapsamında incelenmesi gerektiği görüşüne dayanarak inceleme konusu hükmün de bu ilkeden ayrılmayı gerektiren bir durumun bulunmadığını beyan etmiştir.
Bununla birlikte AYM, ihalenin iptal edilmesi halinde ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi iade olunabilecek iken iptal edildiği veya yüklenicisinin değiştiği gerekçesiyle uygulanmadığı durumlarda sözleşmenin hükmünden yararlanılmayan kısmına tekabül eden damga vergisinin iade edilmemesinin bir çelişkiye yol açtığını, ayrıca söz konusu durumun kişilere aşırı külfet yüklediği ve orantılı olmadığı sonucuna ulaşmış ve ilgili hükmün Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlığını taşıyan 13. maddesi ile mülkiyet hakkı başlığını taşıyan 35. maddesine aykırılık teşkil ettiğini ileri sürerek iptaline karar vermiştir.
Yazar: Stj. Av. Cevdet Emre KOÇAK