03.05.2023 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan AYM kararında, hizmet alım işi ihalesine ilişkin sözleşmenin yapılamamasından kaynaklı mahrum kalınan karın yargı kararına rağmen ödenmemesi, mahkeme kararının icrası hakkının ihlali olarak kabul edilmiştir. Buna ilaveten kararda, maddi zararın salt mevcut mal varlığında eksilme ile sınırlı tutulmasının zarara uğrayan aleyhine aşırı bir külfete yol açtığı sonucuna da varılmıştır. (03.05.2023 tarihli ve 32179 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Anayasa Mahkemesi’nin 11.01.2023 tarihli ve 2019/39236 Başvuru numaralı kararı)
Somut olayda Çevre ve Orman Bakanlığı Ağaçlandırma ve Erozyon Kontrolü Genel Müdürlüğü tarafından ihaleye çıkarılan Birleşmiş Milletler Çölleşmeyle Mücadele Sözleşmesinin 7. Gözden Geçirme Toplantısı (CRIC 7) ve Bilim ve Teknoloji Komitesi Özel Toplantısı’nın organizasyonu hizmet alımı işi için başvurucu şirket de teklifte bulunmuştur. Ardından ihale, başvurucu üzerinde bırakılmış ve sözleşmeye davet yazısı başvurucuya tebliğ edilmiştir. İlgili davet yazısında başvurucu gerekli belgelerin sunulması gerektiği de bildirilmiştir.
Akabinde başvurucu, yazı ekinde sözleşmenin imzalanması için gerekli belgeleri idareye sunmuştur. Ancak idare, başvurucu tarafından sunulan belgelerde eksik olduğu gerekçesiyle sözleşmenin imzalanmaması yönünde işlem tesis etmiştir. Başvurucu, anılan bu işleme karşı Kamu İhale Kurumu (“KİK”) nezdinde şikayet başvurusunda bulunmuşsa da bir sonuç alınamamıştır. Bunun üzerine başvurucu, ihale sözleşmesinin imzalanmaması işlemine karşı iptal davası açmıştır. İdare mahkemesince başvurucunun gerekli şartları taşımasına rağmen sözleşmenin imzalanmaması ve geçici teminatın irat olarak kaydedilmesi hukuka aykırı bulunmuş ve davanın kabulüne karar verilmiştir.
İdare mahkemesi kararından sonra kararın uygulanması amacıyla KİK tarafından düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş ancak yargı kararı KİK tarafından düzeltici işlem tesis edilmemesi sebebiyle uygulanmamıştır. KİK tarafından yargı kararının uygulanmamasının sebebi ise 04.06.2009 tarihinde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesine rağmen zaten ihaleye konu toplantının 03-14.11.2008 tarihinde yapılmasıdır.
Başvurucu KİK tarafından yargı kararının uygulanmaması sebebiyle idari yargıda ikinci bir dava daha açmıştır. Açılan davada en temelde; hukuka aykırılığı yargı kararı ile tespit edilen idari işlem nedeniyle sözleşme imzalanması halinde kazanılacak 390.801 TL mahrum kalınan kar, sözleşme nedeniyle tahsil edilen 6.484 TL damga vergisi ve organizasyon işi nedeniyle kazanılacak 30.000 TL kar olmak üzere toplam 427.285 TL maddi zararın tazmini istenmiştir. Dava, Orman ve Su İşleri Bakanlığı ile KİK aleyhine açılmıştır.
Yukarıda yer verilen ikinci dava sürecinde ilk derece mahkemesi, tazminat talebinin 18.042,12 TL’lik kısmı yönünden davanın kabulüne, kalan kısmı yönünden ise davanın reddine karar vermiştir. Kararın gerekçesi ise şu şekildedir:
- İdarenin tesis ettiği işlemlerin hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla tespit edildiğinden hizmet kusurunun varlığının tartışmasız olduğu vurgulanmıştır.
- Ayrıca hukuka aykırı olarak sözleşme imzalanmadan ihalenin sonuçlandırılması ve işin süreli olması nedeniyle sözleşmenin imzalandığı diğer şirket ile sözleşmenin bitirilmesinden kaynaklandığı iddia edilen zarar ve idarenin işlemi arasında nedensellik bağı bulunduğu ifade edilmiştir.
- Buna karşılık, idari işlemlerden kaynaklanan maddi zararların illiyet bağı nedeniyle doğrudan işlemin yarattığı ve işlemin hukuk aleminde oluşması ile ortaya çıkan maddi varlıkta azalmayı ifade ettiği ve ticari bir faaliyetin başlayamaması ya da tamamlanamaması sonucunda maddi varlığında bir etkiye sebep olmayan beklenen/muhtemel karın maddi/gerçekleşmiş zarar olarak nitelendirilmesinin mümkün bulunmadığı izah edilmiştir.
- Sonuç olarak başvurucunun, ihale konusu hizmetin edimi için sözleşmeyi imzalayamaması ile gerçekleşen zararının tazmininin zorunlu olduğu belirtilerek ihale ilanından sözleşme imzalanmaması üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin KİK kararına kadar yapılan harcamaların ve meydana gelen zararların tevsik edici belgelerle ortaya konularak tazmin edilecek zararın hesaplanması gerektiği kabul edilmiştir. Sonuç olarak sadece gerçekleşmiş zarar olan; sözleşmenin imzalanması nedeniyle yatırılan 6.484,61 TL damga vergisinin, geçici teminat mektubunu nakde çevirmesi nedeniyle teminat mektubunu düzenleyen bankaya ödenen 11.156,51 TL komisyon ve ücretlerinin, ihale şartname bedeli olarak ödenen 100 TL ve KİK’e itirazen şikayet bedeli olarak ödenen 301 TL olmak üzere toplam 18.042,12 TL’nin kabulüne karar verilmiştir.
- Söz konusu karar temyiz incelemesinden geçmiş ve KİK’in hükmedilen tazminattan sorumlu tutulmasına yönelik kısmının bozulmasına, geri kalan kısmın ise aynen onanmasına karar verilmiştir.
Bu karardan sonra bireysel başvuru yoluna giden başvurucu en temelde; sözleşmenin imzalanmaması işleminin hukuka aykırı olduğunun ve idarenin hizmet kusurunun bulunduğunun mahkeme kararı ile sabit olduğunu, işlemin iptali sonrasında uluslararası toplantı öncesinde yapılmamış olsaydı sözleşme imzalanacağı kesin olduğundan kar mahrumiyeti bulunduğu iddia etmiştir. Buna ilaveten, toplantının iptal kararından önce yapılması nedeniyle yargı kararının uygulanamadığını, idari yargıda görülen tam yargı davasında hakimin hukuk bilgisinin dışında teknik bilgiden de yararlanması gerekirken bilirkişi incelemesi yaptırılmamasının hukuka aykırı olduğunu da belirtmiştir. Son olarak başvurucu, mülkiyet hakkının ihlal edildiğini zira maddi tazminatın amacının zarar verici olay meydana gelmemiş olsaydı mal varlığının olacağı durumun yeniden tesis edilmesi olduğunu ancak uğradığı müspet ve menfi tüm zararlarının tazmin edilmediğini vurgulamıştır.
Uyuşmazlığın esasını inceleyen AYM, bireysel başvuruyu adil yargılanma hakkının alt unsurlarından biri olan kararın icrası hakkı yönünden değerlendirmeye karar vermiştir. Kararın icrası hakkı, mahkemeye erişim hakkı ve karar hakkı ile birlikte adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan mahkeme hakkının bir unsurunu oluşturmaktadır. Hukuk sisteminde, nihai mahkeme kararlarını taraflardan birinin aleyhine sonuç doğuracak şekilde uygulanamaz hale getiren düzenleme ve uygulamalar bulunması veya mahkeme kararlarının icrasının herhangi bir şekilde engellenmesi hallerinde mahkeme hakkı da anlamını yitirecektir.
Buna ilaveten AYM, idarenin mali sorumluluğunu düzenleyen Anayasa’nın 125. maddesinde yer alan düzenlemelere de yer vermiştir.
İlkeleri olaya uygulayan AYM başvurunun, uluslararası bir toplantının organizasyon işini ihaleyle üstlenen başvurucu Şirketle bazı eksiklikler ileri sürülerek sözleşme imzalanmamasının hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla tespit edilmesine rağmen bu kararın icra edilmemesi ve gereklerinin yerine getirilmemesine ilişkin olduğunu tespit etmiştir. AYM, idare mahkemesinin iptal kararına vurgu yaparak yerine getirilmesi gereken bir mahkeme kararının bulunduğunu belirtmiştir.
Daha sonrasında iptal kararının icra edilip edilmediği değerlendirilmiştir. İptal kararına göre, uluslararası toplantı organizasyon işinin teklif edilen ihale bedeli üzerinden başvurucu tarafından yapılmasına dair sözleşme imzalanması gerekmektedir. Ancak somut olayda iptal kararından önce uluslararası toplantının gerçekleştirilmiş olması nedeniyle sözleşme imzalanamamış ve başvurucunun lehine olan bir yargı karanın uygulanması fiilen mümkün olmamıştır. Başvurucu da tam da bu sebeple uğradığı zararların tazmini talebiyle tam yargı davası açmıştır. Dolayısıyla bir yargı kararının icrası sorunu söz konusudur.
AYM, iptal kararını icra etmenin fiilen veya hukuken imkansız olduğu olağanüstü koşullarda dahi idarenin söz konusu yükümlülüğünün devam ettiğini vurgulamıştır. Dolayısıyla, kararı icra etme yükümlülüğü altında bulunan idarelerin bu yönde araştırma yapması anayasal bir yükümlülüktür. AYM’ye göre, başvurucunun mahrum kaldığını iddia ettiği karın maddi zarar kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve bunun idare tarafından ödenip ödenmeyeceği hususu ihtilaflıdır.
AYM bu noktada, benzer uyuşmazlıklarda/olaylarda esas sorunun derece mahkemelerinin kategorik olarak herhangi bir zarar değerlendirmesi yapmadan zararın meydana gelmeyeceğini kabul etmelerinden ve maddi zarar kavramım oldukça dar bir biçimde yorumlamalarından kaynaklandığını vurgulamıştır. Bu yorum gerek Anayasa Mahkemesi gerekse de Avrupa insan Hakları Mahkemesi tarafından eleştiriye de uğramıştır.
Nihai olarak AYM, bireysel başvuruya konu kararda zararın idari yargı mercilerince sadece malvarlığındaki eksilme olarak yorumlandığını belirtmiştir. Oysa bu zararlar salt mevcut malvarlığında eksilmeden ibaret değildir ve derece mahkemeleri tarafından bu zarar kalemleri hesaplanmalıdır. Bu kapsamda bir yargı kararının uygulanamaması neticesinde oluşan bütün zararların giderilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak başvurucunun maddi zararlarının mal varlığındaki eksilme ile sınırlı tutulmasının başvurucu aleyhine aşın bir külfete yol açtığı sonucuna varılmış ve mahkeme kararının icra edilmediğine, dolayısıyla Anayasa”nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında kararın icrası hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.
Hazırlayanlar:
Av. Doğa Can Altınözlü
Stj. Av. Cevdet Emre Koçak